Motivación jurídica que acredita la reducción de penas por la ley del “solo sí es sí”: se cita  a la propia Fiscalía General del Estado que la rechaza

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El TSJ de Asturias reduce en un año la pena a un condenado por abuso sexual continuado a un menor

Para justificar la procedencia de la modificación de la pena en el caso La Sala parte del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (arts. 2.2 CP en relación con el 9.3 de la Constitución Española y 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 15.1, inciso final del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos), que constituye una excepción al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

La sentencia, de la que sido ponente el magistrado Jose Ignacio Pérez Villamil, concreta que, a juicio de la Sala “la polémica existente en la actualidad sobre la eventual revisión de sentencias como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/22, tiene justificación en relación con las sentencias firmes en ejecución, pero entendemos que no debe extenderse a las sentencias no firmes que, como en el presente caso, se encuentran en vía de recurso, en las que la aplicación, incluso de oficio, de la retroactividad más favorable deviene obligatoria”.

 Para ello esgrimen las siguientes por las siguientes razones: 

1ª/El hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio en nada altera la anterior conclusión, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP y la normativa internacional y constitucional referida. Como recuerda el reciente Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre de 2022: “Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable”. 

2ª/Tal carencia debe suplirse con la consideración de los criterios establecidos en las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterados en ulteriores reformas legislativas, que resultan de aplicación por constituir unos criterios interpretativos plenamente consolidados (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio; 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 633/2012, de 19 de julio; 582/2012, de 25 de junio);

3ª/Conforme a las referidas disposiciones transitorias se distinguen claramente dos regímenes para la revisión de sentencias: Uno de aplicación a las sentencias condenatorias firmes en fase de ejecución y, otro, aplicable a las sentencias no firmes en trámite de recurso, (de apelación o de casación). Esta distinción viene avalada por reiterada jurisprudencia, por ejemplo, SS TS 470/2011, de 26 de mayo, FD Segundo; 346/2016, de 21 de abril, y; 536/2016, de 17 de junio, FD Noveno, entre otras.

4ª/Las justificadas dudas que se plantean a la hora de decidir sobre la ley más favorable en el caso de las sentencias firmes en ejecución han de resolverse aplicando los criterios explicitados en la Disposición Transitoria Quinta de la referida LO 10/95 y la jurisprudencia, no pacifica, que la interpreta. (Vid. un resumen del estado de la cuestión en el FD Segundo de la citada STS 346/2016, de 21 de abril).

A este grupo se refiere la jurisprudencia citada y va dirigido, sustancialmente, el Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre del presente año, que con reiteración precisa que su objeto es establecer unas directrices respecto a la posibilidad de revisión de sentencias condenatorias firmes por delitos contra la libertad sexual.

5ª/ Pero en el supuesto de sentencias no firmes en trámite de recurso, de apelación en este caso, la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, sin matices ni restricciones, se desprende, sin duda, de los dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/95, que  literalmente establece: “En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cunado resulten más favorables al reo. […]”.

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