La justicia absuelve a Neymar y al resto de procesados por corrupción entre particulares y estafa

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El tribunal de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado sentencia absolutoria en el juicio conocido como “caso Neymar”. El fallo absuelve a los nueve procesados de los delitos de corrupción entre particulares y estafa de los que habían sido acusados. La causa se inició por querella DIS-Esportes e Organizãçao de Eventos Limitada (DIS), contra Alexandre Rosell Feliu, Neymar da Silva Santos junior, Neymar da Silva Santos, Nadine G., Odilio R.F., Josep Maria Bartomeu i Floreta, Futbol Club Barcelona, N&N Consultoría Esportiva e Empresarial y Santos Futebol Clube.  La querella fue admitida en mayo de 2015 y el juicio se celebró en audiencia pública los días 17, 18, 19, 20, 28 y 31 de octubre de 2022.

Recoge la sentencia en los hechos probados que DIS-Esportes e Organizãçao de Eventos Limitada, empresa del grupo económico Sonda de la República Federativa del Brasil, adquirió en fecha 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional Neymar da Silva Santos junior, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de esos derechos, DIS le pagó cinco millones de reales brasileños.

Los derechos federativos están integrados por la inscripción de un jugador a favor de un club en una federación de fútbol reconocida por la FIFA. La inscripción exige que el jugador tenga un contrato laboral vigente, que le habilite para jugar en exclusiva para dicho club.

Durante la vigencia del contrato, según la normativa de la FIFA, el jugador no puede cambiar de club voluntariamente ni puede negociar directamente con un club distinto. El traspaso de un club a otro, durante la vigencia del contrato, sólo puede hacerse mediante acuerdo entre los clubes, aunque se requiere el consentimiento del jugador. El jugador es libre de negociar directamente cuando el contrato está en el último año de vigencia y dentro de los últimos seis meses anteriores a su finalización.

Los derechos federativos tienen un contenido económico, que consiste en el precio del traspaso que ha de percibir el club que transfiere al jugador antes de la finalización del contrato. En este contenido patrimonial, al tiempo de los hechos, podían tener participación terceros, como fue el caso de DIS, que no estaba sujeta a la disciplina de la FIFA como sí lo están los clubes de fútbol.

En el año 2011, continúa el relato de hechos probados, el Futbol Club Barcelona, a través de su presidente Alexandre Rosell Feliu, negoció con el Santos Futebol Clube, al que pertenecía el jugador Neymar da Silva Santos junior, su fichaje. Tras una negociación fallida, el jugador renovó su contrato con el Santos Futebol Clube el 7 de noviembre de 2011, prolongando su vínculo con este club hasta el 13 de julio de 2014. En el nuevo contrato se pactó una cláusula de rescisión de sesenta y cinco millones de euros. Este contrato sustituía al anterior, que vencía en el verano de 2015. El que en aquel tiempo era presidente del Santos Futebol Clube, Luis Álvaro de Oliveira, facilitó al jugador una carta privada que le autorizaba a negociar directamente con otros clubes.

Dice el fallo que Neymar da Silva Santos, padre del jugador y agente del mismo, negoció con el Futbol Club Barcelona un acuerdo por el que esta entidad se aseguraba el fichaje del jugador en 2014, cuando quedara libre, a cambio de cuarenta millones de euros, de los que se percibían diez al tiempo de la firma del acuerdo. Esos diez millones se pactaron como préstamo mediante instrumento de 6 de diciembre de 2011. En caso de incumplimiento del acuerdo por el jugador, este debería abonar cuarenta millones en concepto de penalización y devolver los diez millones percibidos.

El citado acuerdo se formalizó mediante dos contratos:

1º.- Un contrato firmado el día 15 de noviembre de 2011 en la ciudad de Sao Paulo (Brasil) suscrito por las siguientes personas:

En representación del Futbol Club Barcelona, el presidente Alexandre Rosell Feliu y el vicepresidente primero Josep Maria Bartomeu i Floreta, de una parte; y, de otra parte, por el jugador y su padre, Neymar da Silva Santos, que actuaba en propio nombre como agente del jugador, y en representación de la empresa N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, que estaba participada en un 50% por él mismo, y en otro 50% por la madre del jugador, Nadine G.

En dicho contrato, N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, como titular de los derechos futuros del jugador cuando este adquiriese la condición de agente libre, pactaba ceder los derechos económicos y federativos al Futbol Club Barcelona, para la temporada 2014-2015.

El Futbol Club Barcelona, continúa relatando la sentencia, adquiría esos derechos por importe de cuarenta millones de euros y garantizaba al jugador un sueldo mínimo en cinco años de treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros, según precontrato de trabajo acompañado como anexo.

Se pactaba la irrevocabilidad del acuerdo y una cláusula de penalización en caso de incumplimiento. Si el Futbol Club Barcelona incumplía no adquiriendo los derechos antes del 25 de agosto de 2014, pagaría a N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada cuarenta millones de euros. También en el caso de que suscribiera el contrato sin ser el jugador agente libre y tuviese que adquirir los derechos federativos al club con el que el jugador tuviese contrato en vigor.

Con el contrato se adjuntaban anexados los proyectos de contrato de trabajo, contrato de imagen y el contrato de representación y gestión, por el que el agente del jugador cobraría un 5% de todos los importes a cobrar por el jugador y la sociedad.

2º.- Un contrato de 6 de diciembre de 2011, que las partes llamaron de “préstamo” aunque no era esta la causa real del contrato, que fue firmado, de una parte, por el Futbol Club Barcelona, representado por el presidente Alexandre Rosell Feliu y por el vicepresidente económico Javier Faus Santasusana; y, de otra, por Neymar da Silva Santos junior y por N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada, representada por Neymar da Silva Santos.

Los diez millones que entregaba el Fútbol Club Barcelona no producían intereses ni se pactaron garantías de ningún tipo. La amortización se había de producir cuando se formalizara el contrato laboral con el jugador.

N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada se constituyó formalmente el día 18 de noviembre de 2011, tres días después de firmar el contrato de 15 de noviembre. Sus propietarios y administradores al 50% eran los padres del jugador y su objeto social estaba constituido por la representación, asesoría y participaciones empresariales y deportivas.

Los diez millones se ingresaron por el Futbol Club Barcelona en la cuenta de N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada en Sao Paulo el 9 de diciembre de 2011. De los treinta millones restantes se ingresaron veinticinco millones el 16 de septiembre de 2013 y cinco millones el 30 de enero de 2014, también en la cuenta de la empresa.

En 2013, continúa explicando la resolución, el presidente Rosell, a petición del entonces entrenador del Futbol Club Barcelona, Francesc “Tito” Vilanova, decidió adelantar el fichaje del jugador a ese mismo año. Rosell lideró las negociaciones con el Santos Futebol Clube ya que el adelantamiento del fichaje implicaba la rescisión del contrato del jugador con el Santos Futebol Clube, con el que tenía contrato en vigor hasta el 13 de julio de 2014.

El Futbol Club Barcelona y el Santos Futebol Clube llegaron a un acuerdo para el traspaso del jugador por la cantidad de 17.100.000 euros.

Tras el fichaje del jugador por el Futbol Club Barcelona, esta entidad suscribió distintos contratos y convenios con el Santos Futebol Clube. En concreto, ambos clubes concertaron:

1º.- Un convenio de colaboración en materia de fútbol base y reconocimiento de derechos sobre jugadores, de fecha 25 de julio de 2013, en el que el Futbol Club Barcelona se reservó un derecho de preferencia para el fichaje de los jugadores del Santos Futebol Clube, Victor Andrade, Gabriel Barbosa y Givanildo Pulgas da Silva, en caso de que fuesen a ser traspasados a otros clubes. El Futbol Club Barcelona no llegó a ejercer el derecho.

2º.- Acuerdo para que el Santos Futebol Clube jugase de forma gratuita el partido correspondiente al Trofeo Joan Gamper en la edición de 2013.

3º.- Acuerdo para celebrar un partido amistoso entre ambos clubes en Brasil, que había de organizar el Santos Futebol Clube, que fue firmado el 31 de mayo de 2013, que tenía carácter gratuito para el club brasileño.

4º.- El mismo día 31 de mayo de 2013, Alexandre Rosell Feliu y Josep Maria Bartomeu i Floreta remitieron una carta por la que el Futbol Club Barcelona se obligaba a pagar al Santos Futebol Clube dos millones de euros si el jugador, mientras fuese jugador de la entidad, era elegido por la FIFA uno de los tres mejores jugadores del año.

En total, consta como hecho probado, el Futbol Club Barcelona abonó al Santos Futebol Clube la cantidad de 21.171.000 euros, que se desglosa en:

– 17.271.000 euros el 30 de junio de 2013, correspondientes a 17.100.000 euros por la adquisición de los derechos federativos y económicos, más un 1% de abono de la transferencia, por importe de 171.000 euros.

– 5.944.750 euros, como primer pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

– 1.955.250 euros, como segundo pago del convenio de colaboración sobre fútbol base.

El Futbol Club Barcelona celebró hasta siete contratos con el jugador, con su padre y con varias sociedades representadas por éste, en los que se estableció un salario mayor al estipulado en 2011. En el contrato de trabajo, firmado el 3 de junio de 2013, se fijó un pago al jugador de una prima de fichaje por importe de ocho millones quinientos mil euros, que no estaba pactado en 2011. Dicho importe se pagó como anticipo en la nómina de septiembre de 2013.

En el punto 4.1.8 el contrato, el Futbol Club Barcelona garantizó al jugador cobrar en los cinco años de duración cuarenta y cinco millones novecientos mil euros, en lugar de los treinta y seis millones ciento veinticinco mil euros previstos en el acuerdo de 2011.

En el contrato de imagen, de 3 de junio de 2013, en el punto 6.1.1, se estipuló un pago de un millón quinientos mil euros por aceptar la transferencia de sus derechos federativos, pago que no estaba previsto en el acuerdo de 2011. Fueron pagados a N&N Administraçao de bens, participaçoes e investimentos  Limitada por transferencia efectuada el 15 de septiembre a una cuenta corriente en Sao Paulo.

Por el traspaso del jugador del Santos Futebol Clube al Futbol Club Barcelona, DIS percibió la cantidad de seis millones ochocientos cuarenta mil euros, 40% de los diecisiete millones cien mil euros del precio de traspaso.

Como consecuencia de esos hechos probados, el tribunal recoge en su resolución la especial relevancia hacer una exégesis del delito de corrupción privada, inicialmente definido como corrupción entre particulares y en la redacción vigente como corrupción en los negocios, ya que se trata de un delito que aparece en 2010 en nuestro Código Penal, tipo penal que se incluye por Decisión Marco de la Unión Europea.

La norma transcrita nos proporciona un criterio interpretativo relevante. La referencia a las funciones laborales lleva a inferir que los trabajadores y no sólo los directivos o gestores pueden ser corrompidos. Así, en tanto la condición de los futbolistas profesionales es la de trabajadores regidos por una relación laboral especial, regulada en el derecho español por el Real Decreto 1006/1986, de 26 de junio, estaríamos ante un ámbito profesional en cuyo seno sería posible la comisión del delito. No obstante, como expondremos a continuación es necesario matizar esta conclusión a la que nos lleva la literalidad de la norma.

El artículo 2 regula en su apartado 1 las dos modalidades de la corrupción privada que, al modo del cohecho, son la activa y la pasiva y que conforman en esencia el contenido de los dos primeros apartados del artículo 286 bis.

De este artículo 2 tenemos que destacar el contenido del apartado 3, que dice: Todo Estado miembro podrá declarar que limitará el ámbito de aplicación del apartado 1 a aquellos actos que impliquen o puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales.

Esta facultad que la Decisión permite al Estado miembro excluir las prestaciones laborales como ámbito de actividad apto para la comisión del delito. Esta posibilidad que la Decisión concede a los estados es de interés para la causa ya que también se suscitan problemas de derecho transitorio como veremos.

Los artículos 3 y 4 obligan a los estados miembros a optar para la respuesta penal para sancionar la corrupción privada. Así mismo, llama la atención que la Decisión exija la imposición de penas privativas de libertad y de inhabilitación profesional.

El artículo 5 también exige que la regulación nacional de desarrollo incluya la responsabilidad penal de la persona jurídica y, al modo de lo que en el artículo 4 se hace respecto a la persona física, el artículo 6 establece tanto la posibilidad de sanciones administrativas como penales para las entidades.

En relación con estas obligaciones impuestas por la Decisión hay que recordar que al tiempo de la Decisión Marco en nuestro sistema penal no se regulaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Reviste especial interés el artículo 7 que regula una evidente vis atractiva o de extensión de las jurisdicciones de los estados miembros a estas conductas. Este mandato se cumplió con la inclusión de la corrupción privada en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con su reforma por la Ley Orgánica 1/2014. Si los hechos hubiesen ocurrido después de la entrada en vigor de esta ley las dudas sobre la competencia de la jurisdicción española serían más fáciles de resolver ya que este artículo 7 ha de servir, en concreto, para interpretar las condiciones fijadas en el citado 23.4 para este delito. Pero, como hemos expuesto, sólo el principio de territorialidad sirve en este caso para justificar la jurisdicción española respecto de los acusados de nacionalidad brasileña.

La corrupción privada se tipifica con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo en nuestro derecho penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El precepto tiene como finalidad luchar contra la corrupción en el sector privado de la economía para preservar o proteger la libre competencia y en buen funcionamiento del mercado.

En lo que hace al texto del artículo 286 bis, que por la fecha de los hechos de la causa sería el aplicable en principio, se recogen las dos modalidades y se hace una tipificación expresa de la corrupción en el deporte, aunque esta regulación específica es ajena a los hechos de la causa ya que se refiere a la corrupción de la competición. 

A partir de cuanto hemos expuesto podemos hacer la exégesis del precepto que, necesariamente, tiene que tomar como primera premisa que el bien jurídico protegido es la libre competencia o concurrencia a la que se ha referido el Ministerio Fiscal en su informe.

DIS no es titular del bien jurídico protegido. No es un club de fútbol que entra en competencia con otros clubes para la contratación de jugadores profesionales. No le alcanzan ni las normas ni los usos de la FIFA, como entidad privada y que en su ámbito actúa con potestad autonormativa.

Así, tenemos que dilucidar si DIS puede ser víctima o perjudicada por el delito pese a que no es titular del bien jurídico por la norma, que no es otro que la recta competencia en un mercado ordenado.

Para afirmar esta condición de víctima o, al menos de perjudicada, y más allá de lo que expondremos en el expositivo 4 de este fundamento, ha de afirmarse la pretensión acusatoria no sólo desde la objetiva frustración de la expectativa de ganancia que para DIS tenía un traspaso del jugador. También es necesario probar que los tratos entre el jugador, su padre y N&N, de una parte, y el Fútbol Club Barcelona, de otra, tuvieron, al menos en parte, como finalidad el frustrar esas expectativas para la mayor ganancia del jugador y de N&N.

El silogismo es preciso: Si DIS no es titular del bien jurídico protegido en el artículo 286 bis, su condición de perjudicada facultada para ejercer la acción penal, según lo que diremos en el expositivo 4, exigirá probar que hubo ese propósito.

En otros términos, de darse por probado que hubo soborno, que ya avanzamos que no va a ser así, sólo si uno de los fines de la conducta fue la de frustrar la expectativa de ganancia de DIS podríamos aceptar que esta tiene legitimación activa en tanto no es titular del bien jurídico. Sería un mero actor civil y que para el ejercicio de la acción penal debería haberse presentado como acusación popular a la cual, sin duda, debería habérsele exigido una elevada fianza para accionar.

La lejanía de DIS respecto a la titularidad del bien jurídico hace que sólo pueda afirmarse su condición de perjudicada directa si se prueba que la frustración de sus expectativas de ganancia formó parte del plan del delito. No negamos que, en caso contrario, pueda ser considerada perjudicada indirecta, pero entonces el rol procesal sería el propio del actor civil, con ocasión de la acción penal ejercida por otros.

En otros términos, los fundamentos de la acusación necesariamente se configuran desde la afirmación de que el delito del artículo 286 bis tuvo como una de sus finalidades perjudicar las expectativas de ganancia de DIS. Si de la prueba se concluye que tal finalidad no ha quedado probada, aunque objetivamente se pudiera aceptar que hubo perjuicio económico, no será posible afirmar la comisión del delito.

Con relación a este delito del artículo 286 bis esta es la cuestión que deviene capital. Si no se prueba que una de las finalidades de los negocios concertados para asegurar el fichaje por el Fútbol Club Barcelona fue la defraudar las expectativas de ganancia de DIS, podremos hablar de perjudicada civil, pero no de sujeto pasivo del delito entendido como víctima o de perjudicada directa, condición esta que antes tendrían otros clubes de fútbol a los que, en hipótesis, se les dificultaba la posibilidad de fichar al jugador.

Respecto de la estafa impropia, se trata es de determinar si con los contratos, que la acusación califica de simulados, se trató de perjudicar las expectativas de ganancia de DIS con ocasión del traspaso del jugador.

A diferencia del delito del artículo 286 bis, respecto al que hemos admitido que el propósito de perjudicar a DIS no fuera el fin único del negocio, en la estafa impropia del artículo 251.3º forzosamente los contratos que se dicen simulados tenían que ir dirigidos a perjudicar a DIS.

Por tanto, si no hay contrato simulado no habrá delito. Y en este punto ya avanzamos que cuando valoremos la prueba será necesario deslindar los conceptos de simulación absoluta, simulación relativa y también el de causa ilícita.

De la prueba practicada no resultan indicios de que al jugador le fue ofrecido un soborno y/o que este lo exigió para fichar por el Futbol club Barcelona.

Según el tribunal, no se ha probado la simulación contractual y tampoco la finalidad de perjudicar a DIS.

Procede absolver a Alexandre Rosell Feliu, Neymar da Silva Santos junior, Neymar da Silva Santos, Odilio R.F., Josep Maria Bartomeu i Floreta, N&N Consultoría Esportiva e Empresarial, Santos Futebol Clube y Fútbol Club Barcelona de los delitos por los que venían acusados.

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